ALERTA LEGAL La contratación menor en la nueva LCSP. Criterios interpretativos de los órganos consultivos

Desde la publicación de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), la regulación de la contratación menor contenida en su art. 118, con importantes novedades respecto de la regulación anterior, ha generado numerosas dudas que han derivado en diferentes pronunciamientos interpretativos de los órganos administrativos especializados en materia de contratación.

Mas específicamente, una vez transcurridos 6 meses desde su entrada en vigor, se plantean las siguientes cuestiones prácticas:

• ámbito objetivo; o alcance de la regla de incompatibilidad para la adjudicación sucesiva de contratos menores por razón del contratista en función del objeto del contrato y características del mismo.
• ámbito subjetivo; esto es, si se aplica a las entidades contratantes o bien a cada uno de los órganos de contratación de cada entidad.
• ámbito temporal; o período que ha de tomarse como referencia para considerar que el contratista al que se pretende adjudicar un contrato menor no ha suscrito otros contratos menores que individual o conjuntamente superen el importe establecido por la ley.
• aplicación retroactiva, para aclarar las dudas que pudiera suscitar la entrada en vigor de la LCSP, para el ejercicio 2018, es decir, si la regla se verificará respecto de los expedientes iniciados a partir del 9 de marzo o se tendrán en cuenta también para el cómputo de los límites aquellos que hayan tenido lugar con anterioridad.

Todas estas lagunas, han hecho preciso interpretar el precepto para que su aplicación práctica se ajuste al espíritu y finalidad de la Ley, y ante la diferencia de criterios existentes, los principales pronunciamientos de las distintas juntas consultivas han sido los siguientes:

• En cuanto al ÁMBITO OBJETIVO, se aprecian dos líneas interpretativas válidas:

– Por un lado, la que defiende que hay que atender al objeto contractual, en el sentido de que la limitación opera respecto de contratos menores que pretendan adjudicarse de forma sucesiva si sus pretensiones son cualitativamente iguales o forman unidad funcional (serían distintos, por ejemplo, un contrato de servicios de auditoría y uno de asesoramiento fiscal). En este sentido coinciden, JCC Cataluña 1/2018, JCC Galicia 1/2018, JCCAE informes 41/17,42/17,5/18, JCC Valencia 4/2018, JCC Andalucía 6/2018 y JCC Canarias 1/2018.

– Por otro lado, la segunda línea, en función del tipo de contrato, entiende que la limitación opera respecto de contratos menores de la misma tipología (obras, servicios, suministros) que pretendan adjudicarse de forma sucesiva. Criterio adoptado por: JCC Aragón 3/2018, JCC Madrid 1/2018, JACP Euskadi 1/2018.

• Respecto al ÁMBITO SUBJETIVO, no se establece expresamente en la ley cuál es el ámbito subjetivo, lo que lleva a plantear si la regla de incompatibilidad se aplica a las (i) entidades contratantes o bien debe entenderse referida a (ii) cada uno de los órganos de contratación que pudieran existir en el seno de una determinada entidad. En este sentido, hay una clara tendencia en los informes que se pronuncian al respecto, en que resulta de aplicación conforme a cada uno de los órganos de contratación y no frente a la entidad contratante en su totalidad, siempre y cuando dispongan de autonomía presupuestaria y de gestión. Los informes que coinciden son los siguientes:

• JCC Aragón 3/18      –     JCC Valencia 4/2018          
• JCC Madrid 1/2018 –     JCC Andalucía 6/2018
• JCC Galicia1/2018      –      JCC Canarias 1/2018

• En el ÁMBITO TEMPORAL, también existen dos líneas interpretativas válidas, que coinciden en que la restricción ha de limitarse al período de un año (plazo máximo de duración de los contratos menores), si bien no es pacífico el cómputo de dicho plazo. Así:

• El ejercicio o anualidad presupuestaria al que se imputen los créditos que financiaron la ejecución de los contratos menores adjudicados con anterioridad (el 1 de enero de cada ejercicio se levantaría la limitación):

• JCC Aragón 3/18                –     JCC Cataluña 1/18            –     JCC Andalucía 6/18
• JCC Euskadi 1/18         –     JCC Galicia 1/18                –     JCC Canarias 1/18
• JCC Madrid 1/2018 –     JCC Valencia 4/18         

• La fecha de aprobación del gasto del contrato menor precedente (la prohibición de nuevos contratos menores al mismo contratista por encima del importe legal no se levantaría sino hasta el año siguiente a la aprobación del gasto):

• JCCAE 41/17,24/17,5/18

• Respecto la APLICACIÓN RETROACTIVA, es decir, si la regla se verificará respecto de los expedientes iniciados a partir del 9 de marzo o se tendrán en cuenta también para el cómputo de los límites aquellos que hayan tenido lugar con anterioridad, también hay dos interpretaciones válidas:

• Algunos órganos consultivos consideran que los contratos anteriores a la entrada en vigor de LCSP (09/03/2018) han de ser igualmente tenidos en cuenta: JCC Euskadi 1/18, JCC Galicia 1/18.

• Por otro lado, los que consideran que únicamente computan los contratos posteriores a la entrada en vigor de la LCSP (09/03/2018): JCC Cataluña 1/18, JCC Canarias 1/18.

Desde SdP advertimos de las implicaciones de la nueva LCSP, que están comenzando a tener reflejo en los pronunciamientos de los órganos especializados y que requieren de la correspondiente adaptación de procedimientos.

Quedamos a su disposición para comentar o aclarar el contenido expuesto; para mayor información no dude en ponerse en contacto con nosotros.

Un cordial saludo,