COMENTARIO JURÍDICO: ¿SUBCONTRATACIÓN PROHIBIDA O PERMITIDA? DEPENDE DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS PLIEGOS Y LA JUSTIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE RESOLUCIÓN DEL TARCJA Nº 349/2021, DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 2021

COMENTARIO JURÍDICO: ¿SUBCONTRATACIÓN PROHIBIDA O PERMITIDA? DEPENDE DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS PLIEGOS Y LA JUSTIFICACIÓN DEL EXPEDIENTE RESOLUCIÓN DEL TARCJA Nº 349/2021, DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 2021

El Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía admite la utilización de terceros externos para la ejecución de un servicio, aun cuando los pliegos establecían que la totalidad del objeto contractual eran tareas críticas a ejecutar por el contratista, interpretando la justificación dada a la limitación de subcontratos en los propios pliegos y la Memoria del Expediente.

 

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP), así como el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores (RD-L 3/2020), en sus respectivos artículos 215 y 107, prevén expresamente la posibilidad de que los contratistas puedan acudir a la subcontratación para el cumplimiento de las prestaciones contractuales.

 

En este sentido, ambos preceptos disponen, como regla general, que “el contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos”.

 

No obstante, dicha regla general puede limitarse por los órganos de contratación, en los contratos de obras, servicios y suministros, siempre que se establezcan en los pliegos “tareas críticas” que “no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal”, y cuya determinación deberá siempre justificarse en el expediente de contratación.

 

Para la determinación de lo que en cada caso concreto sean tareas críticas no susceptibles de contratación, la Doctrina administrativa ha interpretado que existe un ámbito de discrecionalidad técnica del órgano de contratación, como ha señalado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC) en su Resolución nº 734/2020 (Recurso nº 470/2020. C.A. de Cantabria 18/2020), en la que afirma que “no se observa una declaración genérica o imprecisa de prestaciones o meros porcentajes de la obra completa, sino que se hace una descripción detallada diferenciada y precisa de los trabajos que se estiman principales en el marco de los límites de la discrecionalidad técnica que este Tribunal puede enjuiciar”.

 

Pero, para el ejercicio adecuado de esta potestad discrecional, se erige como elemento fundamental la justificación o motivación haya incluido el órgano de contratación en el expediente, sin que puedan ser admisibles prohibiciones que resulten arbitrarias, genéricas o injustificadas.

 

A este respecto, no debe olvidarse que la LCSP y el RD-L 3/2020 han regulado la subcontratación de manera más flexible frente a cómo lo hacían otras normas predecesoras, introduciendo modificaciones a la regulación tradicional como la supresión de porcentajes máximos de subcontratación, inspiradas en las Directivas sobre las que se ha constituido toda la regulación actual sobre contratación pública, que contemplan a la subcontratación como un medio para el cumplimiento de uno de los objetivos esenciales de la nueva regulación: facilitar el acceso de las PYMES a los contratos públicos, introduciendo flexibilidad en los procedimientos, reduciendo la carga administrativa en los negocios, y evitando requisitos desproporcionados en cuanto a la posición financiera de los candidatos.

 

El propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sala Quinta), en Sentencia de 27 de noviembre de 2019 (Asunto C-402/18), atendió a estos objetivos y circunstancias para cuestionar la limitación, incluso legal, a la subcontratación mediante la fijación de cuotas porcentuales genéricas del objeto del contrato y no atendiendo a concretas tareas que motivadamente pudiesen considerarse críticas.

 

En esta línea, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía (TARCJA) ha dictado la Resolución nº 349/2021, de 23 de septiembre, donde realiza una interesante interpretación de las cláusulas de los pliegos de contratación limitativas de la contratación, a fin de validar la oferta de uno de los licitadores que pretendía integrar terceros colaboradores en sus equipos de trabajo.

 

El objeto de dicho pronunciamiento era el acuerdo de adjudicación de determinados servicios de ingeniería para la construcción del Tramo Sur de la Línea 3 del Metro de Sevilla, entre los que se incluía la redacción de los proyectos correspondientes; prestaciones que el Pliego de Condiciones Administrativas Particulares determinaba no dividir en lotes con la siguiente justificación:

 

“La realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificulta o pone en riesgo su correcta ejecución, ya sea desde el punto de vista técnico o por la naturaleza de su objeto (artículo 99.3, b) LCSP). En la Memoria de este expediente se completa la justificación de la no división en lotes del contrato”.

 

A su vez, la justificación de la no división en lotes contenida en la Memoria del expediente contenía manifestaciones como que “se considera igualmente necesario la existencia de una única empresa, con posibilidad de subcontratar servicios incluidos en las prestaciones objeto del contrato, o unión temporal de empresas para el adecuado desarrollo de los mismos. Para este tipo de contrato la planificación de las tareas y la coordinación entre los diferentes profesionales es fundamental para el funcionamiento del equipo y la realización de un trabajo de calidad cumpliendo con el plazo establecido en el contrato”.

 

En relación con lo anterior, el mismo pliego establecía una prohibición de la subcontratación que, a primera vista, podía entenderse casi total, por definir a todo del objeto del contrato como tarea crítica, señalando:

 

En virtud de los argumentos esgrimidos respecto a la no división en lotes del objeto del contrato, se prevé inicialmente que todas las tareas serán críticas, debiendo ser obligatoria y directamente ejecutadas por el contratista. No obstante, se pueden exceptuar de la consideración anterior los trabajos relacionados con la geotecnia, así como la cartografía y topografía pudiendo dichos trabajos, por consiguiente, ser objeto de subcontratación por parte del contratista.

 

En caso de que el licitador incluya en su oferta procesos de verificación independiente del diseño de los proyectos incluidos en el objeto del contrato, estos servicios de supervisión y verificación independiente, por su propia naturaleza, serán objeto de subcontratación”.

 

Atendiendo a esa prohibición aparentemente objetiva de subcontratación, que solo hacía referencia expresa a la posibilidad de exceptuar a los trabajos de geotecnia, cartografía, topografía y supervisión y verificación independiente, la entidad recurrente alegaba la existencia de una previsión de subcontrataciones prohibidas en la oferta adjudicataria, por cuanto en ella se anunciaba la intervención de terceros colaboradores para la ejecución de prestaciones relacionadas con materias de arqueología, estudio de ruidos/vibraciones, urbanismo y explotación/mantenimiento de obras, eso sí, siempre integrados en equipos dirigidos y bajo la responsabilidad de profesionales propios de la entidad adjudicataria.

 

Sin embargo, el TACRC, acogiendo las alegaciones formuladas por dicha entidad adjudicataria, para la valoración del alcance y extensión de la subcontratación contenida en los Pliegos, va más allá de la mera apariencia de prohibición casi total que se desprende de su tenor literal, y realiza una interpretación integradora en conjunción con la cláusula relativa a la no división en lotes a la que la misma se refiere.

 

Así, observa como elemento fundamental a tener en cuenta que la propia cláusula limitativa de la subcontratación se refiere a “los argumentos esgrimidos respecto a la no división en lotes del objeto del contrato”, para considerar que “la no división en lotes va a condicionar necesariamente una interpretación extensiva o restrictiva del PCAP, pues como dice el Anexo” –consistente en la Memoria-, “lo que se pretende es evitar la independencia de realización de partes del contrato, es decir, entiende que la dirección y coordinación única de los trabajos es una nota esencial en la mayoría de las tareas, y es ello lo que hace que se consideren como tareas críticas. Entendemos que es bajo esta perspectiva, justificada en los términos del conjunto del PCAP, en la que debe entenderse la prohibición de la subcontratación”.

 

De este modo, considerando que la justificación de la no división en lotes ofrece se sustentaba, en la Memoria, en la planificación única de las tareas y la coordinación entre los diferentes profesionales, que hacían recomendable que no se fraccionara el objeto del contrato, con la remisión a dicha justificación para la limitación de la subcontratación se estaba tratando de evitar una separación análoga de prestaciones, es decir, una separación de partes del contrato que pudiese ser constitutiva de un lote o prestación diferenciable e independiente.

 

Así lo reconoce el TACRC, cuando señala:

 

“En cuanto a la división de los lotes estimamos, como apunta la UTE adjudicataria, es importante el modo de configuración que hace de la justificación de la no división, pues ello va a condicionar la posibilidad de ofrecer una oferta técnica por las potenciales entidades licitadoras. Por su parte, la aplicación del artículo 75.4 de la LCSP supone que las limitaciones de intervención de terceros colaboradores, por su consideración de subcontratación, deben entenderse de acuerdo con la justificación que para ello se haya introducido en el expediente de contratación. Cuando se remite la justificación sobre la prohibición de subcontratación a la división en lotes, implícitamente se está reconociendo en los pliegos que lo que con ello se pretende es que no se ejecuten distintas partes del contrato, susceptibles por su entidad de constitución de un lote diferenciado, de forma independiente.

 

Bajo este razonamiento, y atendiendo al principio de discrecionalidad técnica para considerar lo que ha de entenderse tarea crítica constitutiva de una subcontratación prohibida, el Tribunal Andaluz evita realizar una interpretación extensiva de una potestad restrictiva y limitativa de la regla general de habilitación de la subcontratación, garante de la mayor concurrencia y participación de las PYMES de la contratación pública. Así opta por seguir un criterio de interpretación sistemático, integrador y finalista de las cláusulas del pliego y demás documentación precontractual del expediente, por el que justificaciones genéricas y no detalladas de dicho carácter crítico, que incluso se remiten a otras cláusulas relativas otras formas de división de las prestaciones contractuales, resultan insuficientes para evitar la intervención de terceros colaboradores en la ejecución de los contratos públicos.

 

Pese al interés del contenido de la Resolución analizada y los razonamientos expuestos en la misma, en la fecha del presente comentario, aquélla no aparece publicada en el repositorio doctrinal del TACRC, por lo que se facilita acceso a una copia de la misma que se anexa a este documento.

 

 

Este comentario jurídico ha sido elaborado por Antonio Benítez Rufino, abogado de SdP Estudio Legal.

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