COVID-19: PROBLEMAS ESPECÍFICOS EN LOS CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO (4ª PARTE)

 

 

  1. Modificación del artículo 34 del RD Ley 8/2020.

 

El artículo 34 del Real Decreto Ley 8/2020 establece un régimen excepcional y temporal en relación con los efectos de la suspensión de los contratos de servicios y suministros de tracto sucesivo o prestación periódica y contratos de obras que se vean afectados a causa del COVID-19 o de las medidas acordadas para su mitigación. Como hemos venido señalando, se trata de un régimen singular que desplaza el general contenido en la LCSP y que prevalece ante lo que se hubiera podido establecer en los respectivos PCAP.

 

Este régimen de suspensión estaba planteando múltiples dudas interpretativas e incidencias en la práctica, debiendo recordarse que, de conformidad con el artículo 4.2 del C.C., las leyes excepcionales y de ámbito temporal no se aplicarán a supuestos ni en momentos distintos de los expresamente comprendidos en ellas.

 

La modificación producida, que tiene efectos retroactivos a la aprobación del RD Ley 8/2020, puede apreciarse en el siguiente texto comparativo:

 

REDACCIÓN ORIGINAL NUEVA REDACCION
 

Artículo 34. Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.

 

 

Artículo 34. Medidas en materia de contratación pública para paliar las consecuencias del COVID-19.

 

1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán automáticamente suspendidos desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:

1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.

No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.

La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos.

 

1. Los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, vigentes a la entrada en vigor de este real decreto-ley, celebrados por las entidades pertenecientes al Sector Público, en el sentido definido en el artículo 3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, cuya ejecución devenga imposible como consecuencia del COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado, las comunidades autónomas o la Administración local para combatirlo, quedarán suspendidos total o parcialmente desde que se produjera la situación de hecho que impide su prestación y hasta que dicha prestación pueda reanudarse. A estos efectos, se entenderá que la prestación puede reanudarse cuando, habiendo cesado las circunstancias o medidas que la vinieran impidiendo, el órgano de contratación notificara al contratista el fin de la suspensión.

Cuando con arreglo a lo dispuesto en el párrafo anterior, la ejecución de un contrato público quedará totalmente en suspenso, la entidad adjudicadora deberá abonar al contratista los daños y perjuicios efectivamente sufridos por éste durante el periodo de suspensión, previa solicitud y acreditación fehaciente de su realidad, efectividad y cuantía por el contratista. Los daños y perjuicios por los que el contratista podrá ser indemnizado serán únicamente los siguientes:

1.º Los gastos salariales que efectivamente hubiera abonado el contratista al personal que figurara adscrito con fecha 14 de marzo de 2020 a la ejecución ordinaria del contrato, durante el período de suspensión.

2.º Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva, relativos al período de suspensión del contrato.

3.º Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos relativos al periodo de suspensión del contrato, adscritos directamente a la ejecución del contrato, siempre que el contratista acredite que estos medios no pudieron ser empleados para otros fines distintos durante la suspensión del contrato.

4.º Los gastos correspondientes a las pólizas de seguro previstas en el pliego y vinculadas al objeto del contrato que hayan sido suscritas por el contratista y estén vigentes en el momento de la suspensión del contrato.

En caso de suspensión parcial, los daños y perjuicios a abonar serán los correspondientes conforme al presente apartado de este artículo a la parte del contrato suspendida.

La aplicación de lo dispuesto en este apartado solo procederá cuando el órgano de contratación, a instancia del contratista y en el plazo de cinco días naturales hubiera apreciado la imposibilidad de ejecución del contrato como consecuencia de la situación descrita en su primer párrafo. Con esta finalidad el contratista deberá dirigir su solicitud al órgano de contratación reflejando: las razones por las que la ejecución del contrato ha devenido imposible; el personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria, las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento; y los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato. Las circunstancias que se pongan de manifiesto en la solicitud podrán ser objeto de posterior comprobación. Transcurrido el plazo indicado sin notificarse la resolución expresa al contratista, esta deberá entenderse desestimatoria.

No obstante, en caso de que entre el personal que figurara adscrito al contrato a que se refiere el punto 1.º de este apartado se encuentre personal afectado por el permiso retribuido recuperable previsto en el Real Decreto Ley 10/2020, de 29 de marzo, el abono por la entidad adjudicadora de los correspondientes gastos salariales no tendrá el carácter de indemnización sino de abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que sean objeto de recuperación en los términos del artículo tres del mencionado Real Decreto Ley, a tener en cuenta en la liquidación final del contrato.

No resultará de aplicación a las suspensiones a que se refiere el presente artículo lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 208 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre; ni tampoco lo dispuesto en el artículo 220 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Además, en aquellos contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva, cuando al vencimiento de un contrato no se hubiera formalizado el nuevo contrato que garantice la continuidad de la prestación como consecuencia de la paralización de los procedimientos de contratación derivada de lo dispuesto en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, y no pudiera formalizarse el correspondiente nuevo contrato, podrá aplicarse lo previsto en el último párrafo del artículo 29.4 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, con independencia de la fecha de publicación de la licitación de dicho nuevo expediente.

La suspensión de los contratos del sector público con arreglo a este artículo no constituirá en ningún caso una causa de resolución de los mismos.

2. (Permanece igual)  
3. (…)Lo dispuesto en este apartado será de aplicación a aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra. En estos casos, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial. 3. (…) En aquellos contratos en los que, de acuerdo con el «programa de desarrollo de los trabajos o plan de obra» estuviese prevista la finalización de su plazo de ejecución entre el 14 de marzo, fecha de inicio del estado de alarma, y durante el período que dure el mismo, y como consecuencia de la situación de hecho creada por el COVID-19 o las medidas adoptadas por el Estado no pueda tener lugar la entrega de la obra, el contratista podrá solicitar una prórroga en el plazo de entrega final siempre y cuando ofrezca el cumplimiento de sus compromisos pendientes si se le amplía el plazo inicial, debiendo cumplimentar la correspondiente solicitud justificativa.
4. (Permanece igual)  
5. (Permanece igual)  
6. Lo previsto en los apartados 1 y 2 de este artículo no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:

a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.

c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.

d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

El régimen previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos.

 

6. Lo previsto en los apartados anteriores de este artículo, con excepción de lo previsto en el penúltimo párrafo del apartado 1, no será de aplicación en ningún caso a los siguientes contratos:

a) Contratos de servicios o suministro sanitario, farmacéutico o de otra índole, cuyo objeto esté vinculado con la crisis sanitaria provocada por el COVID-19.

b) Contratos de servicios de seguridad, limpieza o de mantenimiento de sistemas informáticos.

No obstante, en el caso de los contratos de servicios de seguridad y limpieza, sí será posible su suspensión total o parcial, en los términos establecidos en el apartado 1 de este artículo, y a instancia del contratista o de oficio, si como consecuencia de las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades Autónomas o la Administración local para combatir el COVID 19, alguno o algunos de sus edificios o instalaciones públicas quedaran cerrados total o parcialmente deviniendo imposible que el contratista preste la totalidad o parte de los servicios contratados. En el supuesto de suspensión parcial, el contrato quedará parcialmente suspendido en lo que respecta a la prestación de los servicios vinculados a los edificios o instalaciones públicas cerradas total o parcialmente, desde la fecha en que el edificio o instalación pública o parte de los mismos quede cerrada y hasta que la misma se reabra. A estos efectos, el órgano de contratación le notificará al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios. Asimismo, deberá comunicarle, la fecha de reapertura total del edificio o instalación pública o parte de los mismos para que el contratista proceda a restablecer el servicio en los términos pactados.

c) Contratos de servicios o suministro necesarios para garantizar la movilidad y la seguridad de las infraestructuras y servicios de transporte.

d) Contratos adjudicados por aquellas entidades públicas que coticen en mercados oficiales y no obtengan ingresos de los Presupuestos Generales del Estado.

El régimen previsto en este artículo se entiende sin perjuicio de las medidas que pueda adoptar el Ministro de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, como autoridad competente designada en el artículo 4 del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, para garantizar las prestaciones necesarias en orden a la protección de personas, bienes y lugares. Dichas medidas podrán implicar, entre otras, una modificación de los supuestos en los que procede la suspensión de los contratos.

(Nuevo apartado) 7. A los efectos de este artículo sólo tendrán la consideración de «contratos públicos» aquellos contratos que con arreglo a sus pliegos estén sujetos a: la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014; o al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público; o a la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales; o Libro I del Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales; o a la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad.
(Nuevo apartado) 8. A los efectos de lo señalado en el presente artículo, los gastos salariales a los que en él se hace alusión incluirán los relativos a las cotizaciones a la Seguridad Social que correspondieran.

 

Como se aprecia, las novedades más importantes (insistimos, con efecto retroactivo a la aprobación del RD Ley 8/2020) son las siguientes:

 

  • La principal modificación es el cambio del ámbito subjetivo de aplicación del artículo 34 del RD Ley 8/2020, de forma que se define el “contrato público” como aquel que (sic.) “con arreglo a sus pliegos estén sujetos a” la LCSP (o su precedente el TRLCSP) o la legislación de sectores especiales o excluidos (Título I del RD Ley 3/2020 o la LCSE).

 

Esta nueva previsión lleva a ciertas dudas, en la medida en que en el caso de los contratos celebrados por los poderes adjudicadores no Administración Pública (PANAP) y resto de entidades del sector público, las reglas relativas a las principales incidencias que afecten a la fase de ejecución de dichos contratos se rigen por el derecho privado, si bien muchos pliegos de estas entidades se remiten a la LCSP o a la LPCSE en tales aspectos. Será preciso, en consecuencia y hasta que se consolide una interpretación pacífica de esta modificación “aclaratoria”, realizar un examen caso a caso de cada pliego.

 

  • Se suprime la referencia a la suspensión automática, pero sigue manteniéndose la obligación de solicitar la misma y el efecto desestimatorio del silencio en 5 días naturales (si bien desde el día 30 de marzo de 2020 indirectamente se prohíbe cualquier actividad no esencial o mediante teletrabajo).

 

  • Se reconoce expresamente la suspensión parcial del contrato por imposibilidad de continuar con algunas de las prestaciones (cierre de una parte del edificio donde se prestaba el servicio, reducción de alguno de los suministros o unidades de obra, etc.) sin necesidad de proceder a su modificación.

 

En este sentido, hay que recordar que la suspensión se refiere a aquellas prestaciones que se vean temporalmente imposibilitadas a causa del COVID-19. Si el contrato deviniera de imposible cumplimiento a pesar del levantamiento del estado de alarma, por haber perdido su finalidad, habrá de procederse a su resolución.

 

  • En los casos de contratos de servicios y suministros de prestación sucesiva y tras la aprobación sobrevenida del RD Ley 10/2020, se excluyen de indemnización los gastos de personal afectado por el permiso retribuido recuperable, de forma que se pagarán por el contratista como abono a cuenta por la parte correspondiente a las horas que -en su caso- sean objeto de recuperación, y se descontarán de la liquidación final del contrato.

 

Se ha de destacar que el permiso retribuido obligatorio se refiere a toda actividad no declarada esencial y en la que no se permita el teletrabajo. Será preciso que el responsable del contrato, una vez se normalice la situación, determine cómo se pueden recuperar esas horas de trabajo adicionales en el contrato.

 

  • Ante la disparidad de criterios interpretativos, se incluyen dentro de los gastos salariales indemnizables los relativos a las cotizaciones de la Seguridad Social.

 

  • Para los contratos del artículo 34.6 cuya continuación se presume (servicios y suministros sanitarios del COVID-19, seguridad, etc.), se establece la posible aplicación del régimen especial de suspensión y se aclara que los servicios de seguridad y limpieza de edificios o instalaciones cerrados se podrán suspender total o parcialmente. En estos sectores, será el órgano de contratación el que deba notificar al contratista los servicios de seguridad y limpieza que deban mantenerse en cada uno de los edificios.

 

  • Se aclara la redacción del apartado relativo a la ampliación del plazo de ejecución del contrato de obras, de forma que ya no hay duda sobre las dos posibilidades: (i) la suspensión total o parcial del contrato (plazo de duración) si no pudiere desarrollarse la obra y (ii) la ampliación del plazo de ejecución o finalización de la obra si la fecha de terminación estuviera prevista durante el estado de alarma, con consecuencias diferentes en uno y otro caso especificando que, en este último, se requiere solicitud justificativa.

 

 

  1. Modificación del régimen de duración del contrato de suministro de la LCSP.

 

Además de la modificación del régimen excepcional y temporal del art. 34 del RD Ley 8/2020, con este Real Decreto-ley se ha aprovechado para introducir un cambio en la regulación general de la LCSP que tendrá carácter permanente. Así, la Disposición final séptima modifica el art. 29.4 segundo párrafo de la LCSP. La comparativa de los preceptos es la siguiente:

 

REDACCIÓN ORIGINAL NUEVA REDACCION
 

Artículo 29. Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación.

 

 

Artículo 29. Plazo de duración de los contratos y de ejecución de la prestación.

4. (…) Excepcionalmente, en los contratos de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del servicio será objeto de desarrollo reglamentario 4. (…) Excepcionalmente, en los contratos de suministros y de servicios se podrá establecer un plazo de duración superior al establecido en el párrafo anterior, cuando lo exija el período de recuperación de las inversiones directamente relacionadas con el contrato y estas no sean susceptibles de utilizarse en el resto de la actividad productiva del contratista o su utilización fuera antieconómica, siempre que la amortización de dichas inversiones sea un coste relevante en la prestación del suministro o servicio, circunstancias que deberán ser justificadas en el expediente de contratación con indicación de las inversiones a las que se refiera y de su período de recuperación. El concepto de coste relevante en la prestación del suministro o servicio será objeto de desarrollo reglamentario.

 

De esta forma, se permite que los suministros (y no solo los servicios) de prestación o entrega sucesiva puedan acceder a la opción excepcional del plazo de duración superior a 5 años -plazo máximo ordinario con las prórrogas incluidas-, siempre que se justifique su necesidad en atención al periodo de recuperación o amortización de las inversiones.

 

  1. Nuevo régimen de HUNOSA y de la Fábrica de Moneda y timbre como medios propios.

 

De igual modo, se ha aprovechado para añadir una disposición adicional quincuagésimo quinta a la LCSP, con “vigencia indefinida”, para convertir a HUNOSA y sus filiales en medios propios de la Administración General del Estado, de las entidades del sector público estatal que tengan la condición de poder adjudicador, del Principado de Asturias y de las demás Comunidades Autónomas que participen en su capital.

 

La finalidad de esta medida es, a través de este grupo empresarial, emprender actuaciones de regeneración de comarcas mineras. Asimismo, se prevé que la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda (FNMT-RCM), entidad pública empresarial estatal, pueda actuar como medio propio y servicio técnico de los poderes adjudicadores pertenecientes a los sectores públicos estatales, autonómico o local.

Una vez más, seguimos insistiendo la importancia de la figura del responsable del contrato y su seguimiento directo de todas las incidencias que puedan surgir durante la fase de ejecución, siendo imprescindible su constancia en documentación fehaciente. En tiempos de incertidumbre y regulación de urgencia, recobran nuevamente importancia los principios generales del derecho y, más singularmente, los que rigen las relaciones de la Administración con el ciudadano: buena fe, diligencia, eficiencia o cercanía al ciudadano, entre otros.

 

Esperando que el contenido de la presente alerta legal sea de interés. Quedamos a su disposición para comentar o aclarar el contenido expuesto. Seguiremos informando a medida que se produzcan nuevas novedades normativas o criterios interpretativos en esta materia.

 

Un cordial saludo.

 

 

 

SdP Estudio Legal

Plaza Nueva 8B, 3ª Planta, C.P. 41001, Sevilla

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