| El 5 de febrero de 2020 (BOE núm. 31), ha sido publicado el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.
La disposición final primera de dicho cuerpo normativo contiene la modificación del artículo 118 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, relativo al expediente de contratación en contratos menores (en adelante, “LCSP”)Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público Entrada en vigor: La nueva redacción del precepto relativo al contrato menor ha entrado en vigor el 6 de febrero de 2020. |
- Justificación de la modificación.
En su Exposición de Motivos, el Real Decreto-ley justifica la urgente y necesaria modificación del régimen del contrato menor en razones de seguridad jurídica, dados “los graves problemas técnicos” que el anterior artículo 118.3 de la LCSP planteaba, “al exigir, para celebrar un contrato menor, que el contratista no haya suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen las cifras que establece el artículo 118.1”.
Esta redacción, introducida en la fase de enmiendas de la LCSP, había dado lugar a diferentes y divergentes criterios interpretativos.
- Novedades introducidas en la redacción del artículo 118 de la Ley 9/2017
La redacción del precepto relativo al expediente de contratación en contratos menores ha sufrido los siguientes cambios esenciales (resaltados), en comparación con el tenor anterior:
| Redacción anterior | Nueva redacción |
Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.
En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá el informe del órgano de contratación motivando la necesidad del contrato. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
2. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando normas específicas así lo requieran. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
3. En el expediente se justificará que no se está alterando el objeto del contrato para evitar la aplicación de las reglas generales de contratación, y que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen la cifra que consta en el apartado primero de este artículo. El órgano de contratación comprobará el cumplimiento de dicha regla. Quedan excluidos los supuestos encuadrados en el artículo 168.a).2.º.
4. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.
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Artículo 118. Expediente de contratación en contratos menores.1. Se consideran contratos menores los contratos de valor estimado inferior a 40.000 euros, cuando se trate de contratos de obras, o a 15.000 euros, cuando se trate de contratos de suministro o de servicios, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 229 en relación con las obras, servicios y suministros centralizados en el ámbito estatal.
2. En los contratos menores la tramitación del expediente exigirá la emisión de un informe del órgano de contratación justificando de manera motivada la necesidad del contrato y que no se está alterando su objeto con el fin de evitar la aplicación de los umbrales descritos en el apartado anterior.
3. Asimismo se requerirá la aprobación del gasto y la incorporación al mismo de la factura correspondiente, que deberá reunir los requisitos que las normas de desarrollo de esta Ley establezcan.
4. En el contrato menor de obras, deberá añadirse, además, el presupuesto de las obras, sin perjuicio de que deba existir el correspondiente proyecto cuando sea requerido por las disposiciones vigentes. Deberá igualmente solicitarse el informe de las oficinas o unidades de supervisión a que se refiere el artículo 235 cuando el trabajo afecte a la estabilidad, seguridad o estanqueidad de la obra.
5. Lo dispuesto en el apartado 2.º de este artículo no será de aplicación en aquellos contratos cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar para realizar pagos menores, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros.
6. Los contratos menores se publicarán en la forma prevista en el artículo 63.4.
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- Controversias suscitadas por la anterior redacción del precepto.
Para valorar el alcance de la reforma, resulta preciso recordar las principales interpretaciones que del precepto se hicieron por parte de los distintos órganos consultivos y de gobernanza. Entre ellos se identifican:
- El ámbito objetivo, existiendo una postura administrativa que defendía que, para el computo de contratos acumulados, había de atenderse a la tipología de estos -obras, servicios o suministros- (JCC Aragón 3/2018, JCC Madrid 1/2018, JACP Euskadi 1/2018); y otra que defendía que para ello había de atenderse a la identidad funcional de las prestaciones contractuales objeto de los distintos contratos (JCC Cataluña 1/2018, JCC Galicia 1/2018, JCCAE informes 41/17,42/17,5/18, JCC Valencia 4/2018, JCC Andalucía 6/2018 y JCC Canarias 1/2018). Es decir, conforme a esta segunda postura, se permitiría la adjudicación de más de un contrato menor al mismo contratista si su objeto funcional era diferente.
- El ámbito subjetivo de la limitación, que no se establecía expresamente en el precepto normativo, discutiéndose si la limitación resultaba aplicable a cada uno de los órganos de contratación con autonomía presupuestaria y de gestión que pudieran existir en el seno de una determinada entidad, o a la entidad contratante en su totalidad.
- El ámbito temporal, existiendo discrepancia entre órganos que consideraron que la limitación era aplicable dentro de un ejercicio presupuestario (JCC Aragón 3/18, JCC Cataluña 1/18, JCC Andalucía 6/18, JCC Euskadi 1/18, JCC Galicia 1/18, JCC Canarias 1/18, JCC Madrid 1/2018, JCC Valencia 4/18), o, por el contrario, dentro del período de un año desde la aprobación del gasto del primer contrato menor (JCCAE 41/17, 24/17, 5/18).
- La aplicación retroactiva, es decir, si la regla se verificaría respecto de los expedientes iniciados a partir de la entrada en vigor de la LCSP (JCC Cataluña 1/18, JCC Canarias 1/18) o se tendría en cuenta también para el cómputo de los límites aquéllos que hubieran tenido lugar con anterioridad (JCC Euskadi 1/18, JCC Galicia 1/18).
Por otra parte, la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación (en adelante, “OIRESCON”), en su Instrucción 1/2019, recomendó, para todo el “sector público del Estado”, que la suscripción de contratos menores debía ir precedida de la obtención de tres presupuestos, lo que la Oficina recomendaba, como ya habían hechos otros órganos, “de acuerdo con el principio de competencia, y como media anti fraude y de lucha contra la corrupción”. Junto a ello, la OIRESCON aclaró el concepto de unidad funcional del contrato a los efectos de evitar su fraccionamiento, la necesidad de justificar en el expediente que el objeto del contrato era cualitativamente distinto al de otros que hubieran sido perfeccionados anteriormente con el mismo operador económico, y otros aspectos dudosos de la norma como el concepto de órgano de adjudicación o el cómputo del plazo del año como límite de la contratación menor.
Se recordará asimismo la gran controversia doctrinal, no resuelta con carácter definitivo, en torno a la aplicabilidad subjetiva de dicha instrucción, por la oscuridad de la expresión legal “sector público del Estado” como delimitadora del ámbito subjetivo de las Instrucciones de la OIRESCON, existiendo una interpretación favorable a considerar dentro de ella a los órganos de contratación de todo el sector público (GIMENO FELIU, J.M. y MORENO MOLINA, J.A), y otra que limitaba su aplicabilidad a la Administración General del Estado (JIMÉNEZ ASENSIO, R.), lo que suponía excluir de la recomendación de obtención de los tres presupuestos a los órganos de otras Administraciones, poderes adjudicadores no Administración pública y entidades del sector público carentes de la condición de poder adjudicador.
- Aspectos sustantivos más significativos de la modificación.
La nueva redacción del precepto ha introducido dos novedades esenciales:
- Elimina la obligación de justificar que el contratista no ha suscrito más contratos menores que individual o conjuntamente superen los umbrales legalmente establecidos para este tipo de contrato.
- Exime de la obligación de justificar la necesidad del contrato y no alteración fraudulenta de su objeto cuando el pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar, siempre y cuando el valor estimado del contrato no exceda de 5.000 euros (hasta ahora únicamente excluidos de publicación en el perfil del contratante “ex” 63.4 LCSP y remisión al Tribunal de Cuentas).
A pesar de la clara identificación de los aspectos controvertidos derivados de la anterior redacción del artículo 118 de la LCSP, la nueva, en lugar de dar solución expresa a los referidos problemas de disparidad interpretativa suscitados en torno a la limitación objetiva, subjetiva, temporal y retroactiva de la acumulación de contratos menores, elimina completamente toda mención a dicha limitación cuantitativa con un mismo licitador, pero sigue manteniendo el deber del órgano de contratación de justificar motivadamente la no utilización de esta figura para conseguir la huida fraudulenta de los principios generales de la contratación pública mediante el fraccionamiento indebido del contrato.
La nueva redacción tampoco resuelve expresamente la cuestión de la supuesta obligación del órgano de contratación de recabar, siempre que resulte posible, al menos tres presupuestos, que aún no estando expresamente previsto en la Ley muchas Administraciones habían asumido voluntariamente.
- Conclusiones.
No obstante ciertas criticas doctrinales iniciales, que han considerado que la reforma normativa puede suponer una regresión desde el prisma del principio de integridad en la contratación, lo cierto es que sigue permaneciendo el régimen de duración máxima anual de los contratos menores y la imposibilidad de su prorroga (artículo 29.8 LCSP), acentuándose la prohibición de fraccionar el objeto del contrato para evitar aplicación de los umbrales, con lo que -al igual que antes- no será posible adjudicar más de un contrato menor al mismo contratista con el mismo objeto funcional si se superan los umbrales legalmente establecidos.
No obstante, hubiera sido deseable que, a pesar de la extraordinaria y urgente necesidad, con esta nueva regulación se hubiera aprovechado la ocasión para resolver, mediante criterios expresos, claros y definitivos, las dudas interpretativas generadas por la disparidad de criterios de los distintos órganos consultivos.
Por otra parte, si bien resulta loable que la nueva redacción haya flexibilizado las formalidades requeridas para la suscripción de contratos menores cuyo pago se verifique a través del sistema de anticipos de caja fija u otro similar (lo que no implica que se permita la alteración fraudulenta de su objeto a través de esta vía), no ha de obviarse que el referido sistema de anticipos constituye un método de gestión financiero y contable característico de las administraciones públicas, pero no de otros podres adjudicadores y entidades del sector público que, por adoptar formas jurídico-privadas, no se someten a la gestión económico-presupuestaria de su Administración matriz.
Por todo lo expuesto, puede vaticinarse que continuará la controversia en torno a aspectos de los contratos menores que ya resultaban dudosos, siendo de esperar que los tribunales, juntas consultivas y demás órganos de fiscalización y supervisión de la contratación pública emitan nuevos pronunciamientos, en algunos casos posiblemente dispares, que habrán de ser oportunamente analizados.
Esperando que el contenido de la presente alerta lega sea de su interés, quedamos a su disposición para comentar o aclarar el contenido expuesto; para ello, no dude en ponerse en contacto con nosotros.
Un cordial saludo.
SdP Estudio Legal
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