Buenos días, por su interés, adjunto remitimos sendas resoluciones recientes del Tribunal Especial en materia de contratación de la Junta de Andalucía y del Tribunal Central de recursos contractuales:
- En primer lugar, la Resolución nº 38/2021, 12 de febrero de 2021, del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía, aborda un recurso especial interpuesto frente a los Pliegos de un acuerdo marco esgrimiendo como motivos: i) el objeto del contrato, ii) la configuración de los lotes, iii) el establecimiento de un umbral mínimo de puntuación en los criterios subjetivos, iv) la adjudicación de los contratos basados y v) el precio unitario de licitación/adjudicación.
Como aspectos más destacados, a juicio del Tribunal, cuando el acuerdo marco establezca todos los términos, la adjudicación de los contratos basados se podrá realizar bien sin nueva licitación, bien con nueva licitación. Si no hay licitación no se requiere la constitución de la mesa de contratación, lo que pone de manifiesto la flexibilidad de este procedimiento. Además, cuando en el pliego se indiquen las condiciones objetivas para determinar la entidad adjudicataria del contrato basado de entre las seleccionadas en el acuerdo marco, ello no implica necesariamente a que la adjudicación del contrato basado sin nueva licitación deba siempre recaer en quien realizó la mejor oferta y obtuvo la mejor puntuación en el acuerdo marco. De ser así, perdería virtualidad la figura del acuerdo marco con varios empresarios para confundirse con la del acuerdo marco con un único empresario, pues siempre resultaría adjudicataria de los contratos basados la misma empresa.
Por otro lado, el Tribunal recuerda su doctrina en cuanto a la aplicación del umbral mínimo del 50% (exigencia para poder continuar en la licitación) en el procedimiento abierto. La introducción de dicha cláusula es posible pero, conforme al artículo 146.3 de la LCSP y a la doctrina del Tribunal central, dicho umbral tendría que haberse circunscrito al conjunto de los criterios automáticos de carácter cualitativo. Frente a ello, en el caso examinado, se aplica el umbral mínimo del 50% sobre el conjunto de criterios de adjudicación, sin distinción entre cualitativos y económicos, lo que vulneraría lo dispuesto en el artículo 146.3 de la LCSP, sin que el órgano de contratación esté facultado para fijar fases y umbrales en el procedimiento abierto con desconocimiento de los requisitos y límites fijados en el citado precepto legal.
- En segundo lugar, la Resolución nº 60/2021, 22 de enero de 2021, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales tiene por objeto la exclusión de varias licitadoras recurrentes por haber apreciado la mesa indicios de prácticas colusorias en varios procedimientos de contratación distintos. Es decir, respecto de las empresas recurrentes tales indicios se imputan no al concreto procedimiento de licitación sino a procedimientos de contratación distintos, aunque tengan relación con las prestaciones objeto de la nueva licitación.
La Resolución estima los recursos de las recurrentes excluidas diciendo al respecto que “la actuación de la mesa y del órgano de contratación ha de ceñirse exclusivamente a lo que es su competencia, el desarrollo del procedimiento de licitación con arreglo a la LCSP y el PCAP, y en modo alguno puede extenderse a hechos ajenos a aquella licitación, aun cuando pudieran tener conexión con ella desde la perspectiva de la defensa de la competencia, pues el deber de velar por su defensa que pesa sobre el órgano de contratación se ciñe exclusivamente al procedimiento de licitación”.
Para el Tribunal, la calificación de una conducta como colusoria no corresponde a los órganos de contratación, sino que es competencia propia de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) o, en su caso, los órganos de las Comunidades Autónomas competentes en materia de competencia. Las decisiones del órgano de contratación en el procedimiento de licitación son independientes de los procedimientos sancionadores por conductas restrictivas de la competencia que regula la LDC, de modo que, si bien las opiniones y valoraciones que puedan hacer aquellos órganos de defensa de la competencia a solicitud de los órganos de contratación son un elemento esencial a la hora de calificar las conductas, las decisiones del órgano de contratación son autónomas.
Sin perjuicio de las funciones de las autoridades de competencia, sí queda bajo el control de los órganos de contratación y, por ende, de los Tribunales especiales, el enjuiciamiento de si resulta conculcado el principio de “proposición única” (ningún licitador puede presentar más de una oferta), de modo que podría apreciarse, procediendo al “levantamiento del velo”, si bajo la apariencia de ofertas formuladas por dos empresas distintas se encubre en realidad la presentación de dos ofertas por quien pueda considerarse, a todos los efectos, como una misma empresa, para lo que se exige analizar las concretas circunstancias del caso. Ello ocurrirá cuando, pese a concurrir entidades formalmente distintas entre sí, la existencia de las mismas sea meramente aparente, a modo de pantalla para disimular una realidad unitaria subyacente y conseguir un propósito fraudulento.
Estamos a vuestra disposición para cualquier duda o aclaración.
